Compliance penal: 5 ideas básicas de la Fiscalía General del Estado

- 26 . enero . 2016 -

El 22 de enero se ha publicado la esperada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.

De lectura obligada para quien esté interesado en el compliance, parece que la Fiscalía hace de la necesidad virtud. Sólo así cabe interpretarse una de sus consideraciones preliminares:

“ninguna exigencia normativa internacional (sic) avala la necesidad de la reforma, como tampoco el inicial reconocimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas realizado en 2010 podía justificarse en obligaciones derivadas de los tratados internacionales o de la normativa de la Unión Europea, pese a la similar invocación que contenía el Preámbulo de la LO 5/2010”

¡Menudo comienzo! Cabría preguntarse qué hacemos aquí o para qué se introdujo este sistema que rompe con una de nuestras más arraigadas tradiciones (societas delinquire non potest).

Lo cierto es que la Circular contiene varias afirmaciones que a buen seguro provocarán encendidos debates doctrinales. Sin perjuicio de referirnos a ellas en otra ocasión, sirva este post para confirmar varias ideas que hemos defendido en otras ocasiones, algunas de ellas a contracorriente:

1. Los planes se examinarán en la fase de instrucción y en el juicio.

“(…) De este modo, el objeto del proceso penal se extiende ahora también y de manera esencial a valorar la idoneidad del programa de cumplimiento adoptado por la corporación” (página 38 y, en términos similares, la conclusión 15ª)

2. Se invierte la carga de la prueba.

“(…) será la persona jurídica la que deberá acreditar que tales programas eran eficaces para prevenir el delito (página 10).

“atañe a la persona jurídica acreditar que los modelos de organización y gestión cumplen las condiciones y requisitos legales” (página 56 y conclusión 20ª).

3. Los planes de prevención no son para todas las empresas.

“Otros supuestos en que procede la exclusiva imputación de la persona física eran advertidos por la Circular 1/2011. Se trata de aquellos en que existe una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, evitando así una doble incriminación que resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem” (página 29).

“Puede afirmarse que el sistema de responsabilidad, tal y como se ha diseñado (…) está ideado fundamentalmente para la mediana y gran empresa, en coherencia con las apuntadas razones de política criminal. Para las pequeñas empresas, las exigencias impuestas en los programas pueden resultar excesivas, aun con las correcciones del apartado 3 del art. 31 bis” (página 30).

“Teniendo presentes las especiales características de algunas de estas sociedades, en las que será habitual la confusión entre la responsabilidad de la persona física a la que incumbe el deber de vigilancia y el órgano de cumplimiento que ella misma encarna, los Sres. Fiscales, en evitación de una inconstitucional situación de bis in idem, extremarán la prudencia en su imputación” (páginas 50 y 51, así como conclusión 18ª).

4. Los modelos o programas no son un seguro.

“En puridad, los modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial” (página 39).

“De otra manera, se corre el riesgo de que en el seno de la entidad los programas se perciban como una suerte de seguro frente a la acción penal” (página 40).

“Ha de evitarse, por lo tanto, que la mera adopción de estos modelos, que profusamente ofrece el mercado especializado, constituya un salvoconducto para la impunidad de la persona jurídica” (páginas 51 y 52).

5. Los programas de prevención no son churros.

“No es infrecuente en la práctica de otros países que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de los compliance, las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes. Esta práctica suscita serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas” (página 43).

Casi nada. Seguiremos comentando la Circular, en sucesivos post.

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