En un post anterior, criticábamos una de las últimas reformas de la Lecr, concretamente los nuevos e inoperantes plazos máximos para la instrucción introducidos por la Ley 4/2015, de 5 de octubre.
Vimos cómo el plazo inicial de 6 meses se podía ampliar a 18, si al fiscal le parecía que la causa era compleja, lo que podrá considerar según el nuevo artículo 324 de la Lecr cuando la investigación:
a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,
b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,
c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,
d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,
e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,
f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o
g) se trate de un delito de terrorismo.
Me quiero detener ahora en la circunstancia destacada en negrita, que tiene mucha relación con la tan cacareada –y también inoperante hasta hora- responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En efecto, el artículo 31 del Código penal, igualmente reformado en fechas recientes, exime de responsabilidad penal a la empresa que haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que sean adecuados para prevenir delitos de la misma naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
Como esos modelos de organización y gestión, o planes de prevención o de compliance o como queremos llamarlos, pueden ser una eximente que sin duda alegarán las empresas para intentar eludir su posible responsabilidad penal, se va a tratar de ellos en los Juzgados de Instrucción y, si el asunto no se archiva o la empresa no queda fuera del procedimiento como parte acusada, también en el juicio.
Es decir, va a cambiar sustancialmente el contenido de la fase de instrucción cuando se trate de delitos que puedan imputarse a las personas jurídicas.
Antes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 299 y 777 de la Lecr, la fase de instrucción estaba, básicamente, para averiguar dos cosas:
- Si los hechos son delictivos
- Si están identificadas las personas que hayan intervenido
Ahora, veremos también si esos planes de prevención son buenos planes. Van a ser analizados con lupa por el Juez y por el Fiscal, tanto en instrucción como en el juicio. En qué pruebas nos basaremos, más allá de nuestras propias manifestaciones de que el modelo de gestión de la empresa es adecuado y eficaz, es otra cuestión. Lo que sí sabemos es que se revisará la gestión de la persona jurídica, y que esta revisión podrá efectuarse en el plazo ampliado de 18 meses.
Todo esto nos lleva a otra cuestión, que nos preocupa desde hace tiempo: la viveza con la que abogados, asesores y consultores de todo tipo están acometiendo esta cuestión, ofertando la realización de programas de prevención como si fueran un paquete o un producto, similar a las evaluaciones de riesgos laborales.
Hay que tener cuidado:
- Las consecuencias del modelo que se implante son importantes: eximente o quizás atenuante de la responsabilidad penal para la persona jurídica.
- Por lo tanto, la responsabilidad de los autores también es grande. A buen seguro, la empresa se revolverá cuando el programa implantado no haya servido para verse eximida de responsabilidad penal.
- Nadie sabe muy bien en qué consiste ni cómo se hace un buen modelo de organización y gestión.
- No tenemos criterios jurisprudenciales sobre la adecuación o eficacia de esos planes.
El artículo 31 del Código penal enumera los requisitos que deben tener esos modelos de organización y gestión:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
Alguna de estas tareas –y solo algunas- pueden ser llevadas a cabo por abogados, lógicamente con conocimientos en derecho penal. No basta leer cuatro artículos y navegar en busca de algún modelo.
Para otras, se precisa la colaboración de otros profesionales: expertos en gestión interna de las empresas y, especialmente, en el análisis y evaluación de riesgos; profesionales independientes que puedan diseñar las soluciones organizativas y financieras que exige el Código penal para que el modelo de gestión empresarial pueda ser considerado idóneo, adecuado o eficaz, que es lo que se requiere para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica.
Entiendo la tentación que puede tener cualquier abogado, asesor o consultor, de lanzarse a vender este producto, pero hay que ser cuidadoso. Se van a mirar con lupa, sus consecuencias son muy importantes y, por tanto, la responsabilidad de los autores también es grande.
No fuera a ser que, por el afán de vender, alguno se terminara metiendo en un lío, arrastrando al cliente.